单选题
A甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪
B甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪
C甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪
D乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪
正确答案
答案解析
本题考查的是身份犯与共犯的问题。身份可以分为构成身份与加减身份，前者是指不具有此身份的人不能够独立地构成该罪，当然，可以成为该罪的帮助犯、教唆犯，只是不能实施实行行为，例如，贪污罪的主体为国家工作人员及与其关系密切的人。后者是指身份不影响定罪，但影响刑罚的轻重，如非法拘禁罪中，国家机关工作人员利用职权实施该类犯罪的，从重处罚。但本题考查的是两个具有不同构成身份的人共同实施犯罪时如何处理的问题。本题中涉及的是具有公司、企业工作人员身份的人与具有国家T作人员身份的人共同实施侵吞单位财物行为的定性。前者的身份是职务侵占罪所要求的，后者的身份是贪污罪所要求的。对此，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。问题是，如果难以区分主从犯的，如何处理？一般认为，此时原则上根据行为人职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；行为人职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，关系更密切的，该行为人视为主犯。确实难以区分主、从犯的，均可视为主犯，这样就形成想象竞合犯原理，择一重罪，原则上定贪污罪。本案中，甲、乙均利用了各自的身份，即职务上的便利实施犯罪行为，单看案情，无法区分主从犯，但由于甲的职务高，推定甲为主犯，因此，二人成立职务侵占罪的共犯。
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